miércoles, 31 de mayo de 2017

Notas sobre la entrevista a CFK.





Uno de los hechos políticos de la semana pasada fue la entrevista que la ex-presidenta Cristina Fernández de Kirchner brindo en el canal C5N. A partir de sus declaraciones la mayoría de los medios de comunicación y analistas políticos se concentraron en reflexionar acerca de las implicancias electorales de dicha intervención y en continuar especulando sobre la potencial candidatura de CFK en las elecciones legislativas de agosto-octubre. Si bien compartimos el interés que dicho aspecto tiene y el carácter relevante que esa (aun no) definición posee para la estructuración del tablero político, humildemente creemos que los conceptos allí vertidos tienen un alcance algo más amplio que el estrictamente electoral y evidencian algunas dimensiones de la política argentina que vale la pena no dejar de lado. A algunas de ellas les dedicamos las próximas líneas.

Uno de los puntos sobre los que insistió de manera recurrente CFK fue sobre el lugar o rol del Estado. A contrapelo de lo que algunos “nuevos aires de época” pretenden instalar (fin del populismo, achicamiento del gasto, etc.) e incluso más de un consultor aconsejar (el Estado es presentado como una caja negra en donde prolifera la corruptela y los desmanejos), la ex primer mandataria pareciera redoblar su apuesta. Lejos de alejarse de las medidas implementadas por su gestión o de dirigir su (tan reclamada) autocrítica a un exceso de Estado, Cristina manifiesta que de la actual situación se sale con más Estado y con más intervención de la que hubo en su gobierno (“Necesitamos una mayor presencia del Estado en la economía, controlando precios y regulando la venta de ciertos productos”). Lo interesante del señalamiento de Cristina – y más en un contexto electoral – tiene que ver con que expresa o sintomatiza una suerte de consenso (que ya ha sido destacada en este mismo espacio, http://consultorajwc.com.ar/wp-content/uploads/2015_07_23_notas_sobre_el_estatismo_argentino.pdf) en torno a la importancia que la intervención del Estado tiene para una porción importante de la ciudadanía argentina. Insisto, en contra de lo que “el cambio” vino a hacernos creer, perdura en la idiosincrasia de un porcentaje relevante de la población la idea de que el Estado no puede ser reducido a un “generador de condiciones para la inversión” como reza el credo neoliberal sino que es un actor interviniente también en los resultados y efectos de esas interacciones. En otras palabras, el Estado no aparece como un puro entramado pretendidamente neutral, sino que emerge (y sobre esto pivoteó buena parte del discurso kirchnerista desde 2003) como un productor de derechos que interviene en beneficio de los más desfavorecidos. Esta construcción, de la que CFK se hace eco y que mantiene un amplio anclaje en la ciudadanía pareciera ser lo que ha venido limitando al discurso de Cambiemos desde el 2015 a la actualidad. Es sintomático que a pesar de los diversos intentos por deslegitimar el lugar del Estado y privilegiar a otros actores a lo largo de casi dos años de gestión nunca hayan podido plantear de manera abierta y transparente (como sí ocurrió en otros momentos de la historia) la pretensión de reducir el Estado, viéndose en la necesidad de mantener políticas públicas del gobierno anterior y moderar el posicionamiento ideológico. A esa persistencia que opera como límite para los discursos disponibles es a la que Cristina echa mano para construir su posición…

Segundo, se ha señalado ya en varias oportunidad que la política se trata fundamentalmente de la construcción de un “pueblo” y para llevar a cabo esa tarea es necesario el establecimiento de un límite que distinga entre quienes pertenecen a ese “pueblo” y quienes quedan excluidos de tal construcción identitaria. En consecuencia, la política deviene en la disputa por el establecimiento de ese límite que se fija de manera arbitraria. Así, pareciera que habría al menos tres discursos que se están disputando tal fijación: en primer lugar el oficialismo plantea su frontera en torno a la dicotomía pasado-futuro. Los que no tienen lugar en la “nueva Argentina” en la “Argentina del futuro” que “se comprometió con el cambio” son quienes encarnan ese pasado plagado de corrupción, desmanejos e ilegalidades. Por su parte, el massismo sitúa su límite frente a los ricos y los corruptos, buscando fortalecerse en (esa cada vez menos) ancha avenida del medio. Finalmente, y este es uno de los puntos que nos interesan en esta columna, CFK estaría buscando reeditar una antigua frontera que durante mucho tiempo le redituó política y electoralmente al kirchnerismo enfrentándose al “neoliberalismo”. Recordemos los primeros años de Néstor Kirchner en el gobierno en los que logró aglutinar, tras de sí, una heterogeneidad de actores sociales cuya característica compartida residía en su oposición al neoliberalismo (organismos de derechos humanos, organizaciones piqueteras, amplios sectores gremiales, sectores internos al PJ, otros espacios políticos, etc.). La potencialidad de trazar el adversario en torno al neoliberalismo se sostiene en base a que es lo suficientemente ambiguo como para habilitar a una articulación amplia que nuclee a todos los sectores que defienden un proyecto nacional y popular, - independientemente del lugar específico de CFK. La ya vieja idea del Frente Ciudadano sugerida por la propia ex presidenta hace más de un año, parece inscribirse en este sentido. Como se ha señalado en este mismo espacio (http://consultorajwc.blogspot.com.ar/2017/05/notas-sobre-la-polarizacion.html), ganar en ambigüedad (aspecto clave para todo triunfo político) permite la incorporación y superación de la particularidad que puede significar CFK. En esa línea es que debe profundizarse el trabajo. En otras palabras, se trata de abrir los márgenes del kirchnerismo para inscribir sobre él una multiplicidad de luchas diversas que se enfrenten al neoliberalismo y simultáneamente disputen hacia dentro el significado de la experiencia vivida entre 2003 y 2015.

Por otra parte, hay un segundo movimiento que podría rastrearse en la entrevista de CFK que consiste en ir a disputar el clivaje que el propio macrismo pretende instalar. Esto es, reintroducirse en la disputa por quién ocupa el lugar de la novedad, quién encarna el nombre del futuro. Ese lugar en el que el macrismo aparece situado hace ya dos años es puesto en tensión por CFK en tanto su discurso anuda al actual gobierno a una serie de experiencias históricas que fracasaron o generaron crisis profundas (“Yo estas historias ya la viví y ya sabemos cómo terminan”). En otras palabras, lo que Cristina pone a jugar es que el macrismo es quien forma parte del pasado y no ella. Así, la discusión se reconfigura entre presente y futuro. Un presente angustiante, que incluye ajustes, caída del empleo y del consumo, paritarias cerradas a la pérdida y un futuro que debe (no volver a lo que el kirchnerismo hizo sino) profundizar y radicalizar aquel modelo de crecimiento y redistribución que en su momento encarnó CFK.

Este gesto que estamos destacando, para devenir en verosímil requiere que el espacio nacional y popular (cualquiera sea su denominación y sus candidatos), si tiene intención de resultar vencedor en el próximo proceso eleccionario, exceda lo que la propia ex presidenta denominó “estafa electoral”. Queremos decir, debe ser acompañado por una actitud que vaya más allá de sentarse a esperar que la ausencia de brotes verdes, la no activación del consumo y la pérdida del poder adquisitivo de las clases populares decanten por su propio peso en una estampida de votos a los candidatos de la oposición (de hecho la economía no arranca pero el oficialismo no cae en picada como muchos pretenden que ocurra). Es necesario como decíamos, ofrecer una opción de futuro, construir un horizonte novedoso, reactualizar la promesa de plenitud (que insistimos, trascienda lo puramente reivindicativo de la década anterior) a partir de la interpelación a sectores desencantados. Quien escribe estas líneas cree que hacia eso apuntan las declaraciones que CFK viene haciendo en el último tiempo, a disputarle el lugar del cambio y del futuro a Cambiemos. En este desafío, que puede resultar contranatura para muchos lectores, radica buena parte de las posibilidades del éxito electoral del campo nacional y popular, en su capacidad de interpelar a partir de ofrecer una aspiración positiva de futuro. En síntesis, la tarea es lograr conmover (como ya lo hizo muchas veces en los últimos años), no solo convencer argumentativamente, sino ofrecer una promesa, un horizonte que sea apropiable por muchos (por los que ya están pero también y sobre todo, por los votantes desencantados del macrismo), se trata de movilizar el deseo más allá de lo que alguna vez fuimos…

viernes, 19 de mayo de 2017

Notas sobre la polarización



Si el diagnóstico es que hay polarización y la misma avanza, la pregunta entonces es: ¿quién gana con la polarización? Ganan los dos, Macri y Cristina. ¿Ganan igualmente los dos? ¿A qué polo le conviene más polarizar? Y otra pregunta un poco más sutil: ¿De qué modo condiciona esa polarización a los polos? ¿De qué modo condiciona la forma que tienen estos polos el hecho de que la competencia esté polarizada?

Si uno revisa las encuestas hay un diagnóstico que empieza a generar cierto consenso: Macri parece haber encontrado su piso, su imagen parece haber caído al límite aparentemente y habría una recuperación y una estabilización en torno al 40% más  o menos en Provincia de Buenos Aires; y el otro dato es que Cristina habría llegado a su techo, en torno al 30% o 35% según quién mida y cómo se mida. Eso sería el dato, Macri llegó a su piso y Cristina habría llegado a su techo en términos electorales. Si esto es verdad, está claro que la polarización le conviene más al macrismo ya que es un buen dato haber encontrado el piso y no es un buen dato haber encontrado el techo. Así, la polarización pareciera que hoy empieza a rendirle frutos al gobierno. El gobierno a partir de esta estrategia parece que detuvo su caída, y si bien también favoreció al kirchnerismo y consolidó el liderazgo de Cristina, o mejor dicho, despejó las dudas en torno a su liderazgo; la polarización le habría servido (más) al gobierno.

¿Qué forma toma esta polarización? Ya es un lugar común. Mientras que el kirchnerismo intenta (tal como lo hizo en 2015) que esta polarización tome la forma de dos modelos sociales, económicos y político antitéticos. Uno populista y otro liberal. Uno progresista, a favor de las mayorías y otro neoliberal, de concentración de la riqueza. El macrismo intenta polarizar de otro modo y eso parece ser lo que se ha impuesto en estos días: polarizar entre el pasado y el futuro. Situar al kirchernerismo en el lugar del pasado y presentarse ellos (a pesar que ya son presente, continuar) en el lugar del futuro. Lo que le permitiría seguir ocupando aún ese lugar de “futuro” al gobierno tiene que ver con la efectividad de la idea de la pesada herencia. Todavía el gobierno no se pudo desplegar en su voluntad política como consecuencia de esa pesada herencia, por lo tanto todavía hay margen para tener expectativas y eso es lo que el gobierno pareciese querer despertar con la estrategia de la polarización.

Dadas así las cosas, ¿cuáles serías las posibilidades del kirchnerismo de romper con el techo? Que el kirchnerismo haya encontrado su techo quiere decir que el kirchnerismo está vinculado a algo que pasó, que ya sucedió, algo que ya pudimos conocer. Entonces, la capacidad de identificación, de interpelar, de movilizar, de un proyecto político que hizo una determinada cantidad de cosas ya encontró su techo, por lo que el kirchnerismo no puede seguir pretendiendo romper ese techo a partir de lo puramente reivindicativo. Seguir puramente reivindicando solo va a seguir movilizando a los ya movilizados. El kirchnerismo depende para poder romper con su techo hoy, de poder desprenderse en algo de lo que fue para poder representar algo más de lo que fue. Tiene que procurar despertar una expectativa de futuro. No puede ser puramente reivindicativo, porque esa lógica ya llegó a su techo.  En ese contexto hay que entender el “me excluyo de Cristina”. Cuando Cristina dice eso, dice me excluyo si es que mi nombre propio opera en esta lógica, si mi nombre propio es un impedimento para discutir al macrismo o para discutir lo que hay que hacer de ahora en más a partir del macrismo, si mi nombre propio implica un anclaje a lo que mi gobierno fue y nos vamos a pasar discutiendo y defendiendo lo que ya hicimos, entonces me excluyo. Cuando Cristina dice “yo me excluyo”, dice me excluyo como nombre propio que representa algo. Por lo tanto, la posibilidad de Cristina de seguir liderando el espacio va a depender de la capacidad de que su propio nombre represente algo más que su biografía individual. Recordemos, como ejemplo, las entrevistas que Filmus le hizo a los presidentes en 2009. En la entrevista a Chavez le preguntó algo así ¿cuáles fueron las cosas que más te costaron del poder? ¿Cómo se vio afectada tu vida? Y Chavez respondió que “una de las cosas que más me costó entender es que ya no me pertenezco, que Hugo Chavez ya no soy yo”.  ¿Qué quiere decir eso? Que Hugo Chavez ya no representa un individuo, una biografía, una historia concreta, sino que representa muchas más cosas. De eso depende la capacidad de Cristina hoy. Por lo tanto, la capacidad de representar ese sector de la oposición, que es la oposición es la capacidad de representar algo más de lo que estrictamente fue. De lo que se trataría es que la expresión “vamos a volver”, “que vuelva Cristina”, “que vuelva el kirchnerismo” se transforme cada vez, vaya perdiendo cada vez más su contenido literal, que no sea una vuelta al pasado sino que sea una metáfora, que sea el nombre de algo nuevo, no de algo pasado, de algo viejo, que ya sucedió.

¿Qué estamos viendo que está pasando en el kirchnerismo por estos días? lo que ha pasado en estos días es que se puso en evidencia que con el kirchnerismo solo no alcanza para ganar por ejemplo una elección presidencial porque ya está en su techo; pero lo que también está claro, y va a tender a fijarse con el paso del tiempo, es que la suerte de un proyecto popular en Argentina  está atada a la suerte de Cristina. Esto es, no puede haber un proyecto popular exitoso en Argentina en el contexto de deterioro de la imagen de Cristina, no puede pasar, no hay margen para ello. Si la figura de Cristina, la imagen de lo que el kirchnerismo cae en el absoluto desprestigio, los sectores y proyectos populares pierden toda capacidad de interpelar a las mayorías. 

Ahora apareció Randazzo, apareció sin aparecer pero apareció, hay muchos que hablan en nombre de él. Y de los muchos que hablan en nombre de él, hay uno que es Alberto Fernández. Este último que estaba en la oposición al cristinismo, que era un claro anticristinista, hoy dice sobre Cristina “yo no suscribo, yo reivindico al primer gobierno, estoy en contra del segundo, me parece que se cometieron errores y no creo que el kirchnerismo haya sido un plan sistemático de delincuencia” ¿Qué muestra eso? Que lo que va a empezar a pasar ahora dentro del peronismo (o del kirchnerismo, que son lo mismo) es que la figura de Cristina va a ir cobrando cada vez más ambigüedad y por lo tanto va a ir habilitando una pluralidad de posicionamientos, desde lo puramente reivindicativo (el militante de La Cámpora, el estereotipo) hasta un Alberto Fernández. Las formas de vincularse con ese liderazgo, las formas de vincularse con lo que el kirchnerismo fue van a ser cada vez más ambiguas a medida de que haya más apropiaciones singulares.

Otra cosa que se demostró en estas dos semanas es que por fuera del kirchnerismo no hay peronismo relevante. Ni en términos electorales, ni en términos de sujeto colectivo. Eso explica el éxodo de dirigentes. Hoy el massismo se está quedando sin peronismo, y (eso se va a acentuar) en la medida que el kirchnerismo dé más posibilidades para integrase ahí, dé más posibilidades de posicionarse de manera distinta frente a lo que el kirchnerismo fue (que la única alternativa no sea la pura reivindicación de todo).   Randazzo está dando todos los pasos que alguien que pretende transformarse en un líder progresista, populista, opositor tiene que dar. Esos pasos incluyen romper el propio techo y para eso hay que ganar cada vez más ambigüedad en términos de discurso, no ser puramente reivindicativo. Además, Randazzo tiene mucha legitimidad para hacerlo, porque lo último que le escuchamos decir es que Scioli era el candidato de las corporaciones dentro del kirchnerismo. Nunca hizo anticristinismo como si hicieron otros en el último tiempo. Por lo que, Randazzo tiene un lugar de relativa legitimidad y la capacidad de liderar va a depender de su capacidad de sumar. Si la mesa chica del kirchnerismo piensa sobre Randazzo lo que piensa Sabatella, se van a volver a equivocar, como ya se equivocó anteriormente.

Lo que estamos intentando mostrar es cuáles son las posibilidades a partir de la distribución ideológica de la ciudadanía, de lo que está pasando con los movimientos políticos al nivel de la ciudadanía y los electores. Recordemos, como nota de color, que también el peronismo siempre necesito de otros actores para construir mayoría. Desde el ’45 siempre fue así. Con los puros seguidores no alcanzó nunca para ganar una elección en Argentina.


Link a la columna: https://goo.gl/x5ZjPa

martes, 9 de mayo de 2017

El beneficio de dos por uno en delitos de lesa humanidad: ¿aplicación del derecho o decisión política?

Por Juan Iosa
CONICET – UNC – US21


En la Argentina de hoy se observa una tendencia, que corre a lo largo de todo el arco ideológico, de evaluar las decisiones judiciales, sobre todo las de la Corte, primordialmente en términos políticos. Esto, a mi juicio, es adecuado e incluso inevitable cuando “evaluar políticamente” consiste, entre otras cosas, en poner el fallo en su contexto, valorar las consecuencias que tiene para el proyecto político al que uno adhiere, la oportunidad de su dictado (¿qué sentido tiene que la Corte saque este fallo ahora?) e incluso juzgar si la calificación jurídica que funda el fallo, la interpretación de la ley que expresa, es conforme o no con las razones que, uno entiende, inspiraron al legislador al momento de dictar la ley aplicable. Pero hay otro sentido, también presente en nuestra cultura política actual, en el que “evaluar políticamente” consiste en calificar rápidamente las decisiones judiciales en virtud de si el contenido de la decisión, la resolución, se conforma o no con nuestras intuiciones políticas. Si el fallo está de acuerdo con lo que pienso entonces está bien, si va en contra, está mal. Sin duda una reacción de aprobación o rechazo al contenido de una decisión con las implicancias que tiene la que aquí se discute (la reducción de pena a un perpetrador de delitos aberrantes, de lesa humanidad,  junto con la posibilidad de que otros genocidas apelen al mismo mecanismo para burlar la condena que la sociedad, a través de su sistema de justicia penal, les atribuyó),  es lo primero que nos pasa a todos. Pero no debiera  ser lo último.
Por momentos, sin embargo, pareciera haber una desatención a los argumentos en razón de los cuales se toman las decisiones,  y en última instancia al derecho, a la ley; que parte de nuestra sociedad considera que no hay distinción que hacer entre el ámbito jurídico y el político, de modo que la pregunta por la corrección jurídica de la decisión, de si la Corte falló conforme a derecho, se vuelve una cuestión de leguleyos e ingenuos. Esta posición es completamente justificable en las víctimas directas de cualquier crimen, pues a ellas no se les  puede pedir imparcialidad. Es menos comprensible en la ciudadanía en general, sobre todo en la que se considera progresista, pues el progresismo está histórica y necesariamente vinculado a la idea de que nos gobiernen las leyes y no los hombres. Nuestro sistema de gobierno es el estado democrático de derecho, donde la que gobierna es la voluntad popular a través de sus representantes. A los jueces les toca aplicar estrictamente la ley, respetando los derechos y garantías constitucionales. Recordemos que en materia penal el artículo 18 de nuestra Constitución establece el principio de legalidad según el cual los jueces sólo pueden fallar en virtud de una ley anterior al hecho, que la ley es la única autoridad que deben tener en cuenta. En que así sea hay un valor, pues la comunidad se autogobierna por medio de la ley. Si pensamos que los fallos son sólo y principalmente evaluables desde el punto de vista político terminamos afirmando que no hay derecho que los vincule, que el derecho es lo que los tribunales dicen que es. Esto nos habilitaría a desconocerlos pues nosotros le dimos poder a los legisladores, no a los jueces, para gobernarnos. Pero necesitamos jueces que resuelvan en última instancia, definitivamente, los conflictos. Los necesitamos al menos si queremos vivir en comunidad a pesar de la existencia de desacuerdos profundos entre nosotros sobre cómo hemos de llevar la  vida común. Por todo ello es que la defensa del estado democrático de derecho es, en el mejor sentido de la palabra, un valor político.
Creo, entonces, que es central que no desdeñemos la pregunta por si  el último fallo de la Corte, sobre todo el voto de la mayoría que lo decide, aplica correctamente el derecho. Claro que, sobre todo en los casos que están en sus márgenes, donde no es obvio cuál es la respuesta correcta si es que la hay, la Corte Suprema es un tribunal político. La Corte a veces se aparta de la letra clara de la ley por razones de justicia (en el caso bajo examen el voto de la minoría, en relación al modo en que identifica la voluntad del legislador a partir del texto legal, puede ser visto como un intento de hacer justamente eso). También suele cambiar el criterio interpretativo a aplicar en la decisión de casos en que el texto de la ley es vago, sin que parezca sujeta a ningún orden claro en este sentido (a veces usa un criterio histórico, a veces uno evolutivo, a veces el teleológico, a veces, incluso, el literal). Aun más, a lo largo de una secuencia de casos similares, cambia en sentido radical lo que entiende como la respuesta jurídicamente correcta, tanto así que es claro que no está vinculada por sus fallos anteriores (como en el caso de la tenencia de drogas para consumo personal, donde pasó de entender que su punición era inconstitucional a la posición contraria y viceversa). En todos estos casos, muchos de los cuales implican profundas divergencias sustantivas presentes en el seno de la sociedad, lo que dice pone fin al conflicto político, lo decide. O eso es de esperar que haga, en parte para eso tenemos un tribunal de última instancia. Aun en ellos, en los cuales no se puede decir que la Corte simplemente aplicó el derecho, uno puede preguntarse si la respuesta que dio es, en el mejor de los mundos posibles, la mejor interpretación posible de la moralidad política que funda nuestro sistema jurídico. Si nuestra respuesta es positiva creo que todo ciudadano que se considere a sí mismo progresista debe respetar el fallo, aunque no comparta su contenido. Pero aun si es negativa, si creemos que la respuesta del tribunal está jurídicamente equivocada, esto no nos habilita directamente a resistir el fallo, al menos no en cualquier caso.  Aun si errada, dado que las cuestiones a resolver son complejas y su solución está encargada a personas tan falibles como cualquiera, si están suficientemente argumentadas les debemos un respeto cívico que, sin embargo, no excluye, claro está, la crítica pública. Necesitamos, sin duda, un tribunal que decida definitivamente el conflicto político. Pero también nos importa que decida de modo ajustado a derecho, correctamente, al menos cuando hay respuesta correcta. Esto, creo, habilita a manifestaciones públicas de disconformidad con un fallo que consideramos equivocado, nos habilita, por ejemplo, a marchar manifestando así nuestra disconformidad con la decisión tomada: a exigirles que apliquen correctamente el derecho. Pero a menos que Corte tome repetidamente soluciones arbitrarias, tales que pongan en peligro nuestro pacto social, no debemos, a mi juicio, ir más allá. Nuestro compromiso cívico expresado tanto en la evaluación de las razones de una decisión de esta naturaleza como en manifestaciones públicas de rechazo, debe a la vez ser expresión de nuestro respaldo a las instituciones democráticas, a la división de poderes e incluso a la Corte cuya decisión particular estamos cuestionando. Evaluemos entonces los argumentos de los que la Corte deriva su decisión, de modo de poder así pensar qué postura y qué compromisos hemos de tomar.

El caso 

El fallo otorga al genocida Luis Muiña el beneficio del dos por uno a pesar de que él, si bien estuvo sometido a prisión preventiva, no lo estuvo durante la vigencia de la ley en cuestión.
Luis Muiña fue condenado a la pena de trece años de prisión por delitos de lesa humanidad, básicamente privación ilegítima de la libertad y torturas, en 5 hechos, en uno de los cuales la víctima continúa desaparecida.
El problema surge porque el artículo 2 del código penal establece que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.” El artículo 3 extiende este beneficio al cómputo de la prisión preventiva.
Por su parte, el artículo 7 de la ley de dos por uno, vigente entre 1994 y 2001 indica que “transcurrido el plazo de dos años desde el dictado de la prisión preventiva, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión.”
¿Se debe entonces aplicar el beneficio del dos por uno a Muiña? Al respecto se discutieron principalmente dos puntos. Primero, la correcta interpretación del principio de ley penal más benigna; segundo, si el delito en cuestión es permanente, pues la Corte tenía dicho que en estos casos no se aplica el principio de benignidad.

La correcta interpretación del principio

En relación a la primera cuestión el primer punto a destacar es que la mayoría (Rosenkrantz, Rosatti, Highton) entendió, a mi juicio correctamente, que el carácter de lesa humanidad del delito juzgado no era en absoluto relevante, pues en el texto de la ley de dos por uno no se hace excepción respecto de tales delitos.
Segundo, que las reglas referidas al cómputo de la prisión preventiva tienen carácter material, es decir, se aplican allí los mismos criterios interpretativos que en la ley de fondo (la que establece los delitos y las penas). Ello porque tienen incidencia directa en la determinación de la pena (es decir, a la cuestión de con cuánta pena va a pagar el delincuente su crimen), que es aquello de lo que se trata todo el asunto. De aquí que la ley más benigna también alcance a una ley de ejecución como la del dos por uno.
En tercer lugar afirmó que  la ley se debe interpretar primero en sentido literal. Es decir, cuando la ley no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada directamente, con prescindencia de las razones tenidas en cuenta para dictar la ley (para eso tenemos leyes, para no tener que evaluar nuevamente en cada caso las razones que, con independencia de la ley, se aplican al caso).
Supuesto esto, la mayoría afirmó que el texto del artículo 2 del código penal es claro, en tanto “no condiciona su aplicación en el presente caso a circunstancia alguna.” Resaltó que la ley dice "siempre", en todos los casos. Que por lo tanto es irrelevante si el imputado estuvo o no detenido durante la vigencia de la ley de dos por uno. En virtud de las palabras de la ley entonces, debe aplicarse el beneficio.
 Por su parte la minoría (Lorenzetti y Maqueda) entendió que la ley penal más benigna no alcanza a la ley de dos por uno.  Que el principio de benignidad se justifica cuando ha cambiado la valoración social (legal) de una conducta, es decir, cuando se ha decidido punir menos severamente un delito.  Pero la ley de dos por uno fue concebida como un mecanismo dirigido a limitar temporalmente los encierros preventivos, para contenerlos dentro de plazos razonables, no como un cambio en la reprobación de los delitos de lesa humanidad.
Además sostuvieron que “en los casos de delitos de lesa humanidad, la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional.”  Que “la ejecución de la pena es parte del concepto descripto, y una interpretación de la ley no puede llevar a una frustración de la finalidad persecutoria en este campo.”
¿Quién tiene razón  aquí? ¿La mayoría o la minoría? A mi juicio la mayoría. Los defectos de la argumentación minoritaria son evidentes: primero hace una interpretación teleológica del principio de ley penal más benigna: su fin es dar cuenta del cambio en la valoración social y legal de las conductas. Pero nada de esto dice el artículo 2 del código penal. Por el contrario, dice “siempre”. Si la letra del artículo no fuera clara tendría sentido preguntarse por las razones de la ley, pues sería el único modo de tener un deber para aplicar. Pero si el texto es claro no corresponde la interpretación teleológica, pues aquí equivale a hacerle decir a la ley lo que el juez quiere que diga: el juez se transforma en legislador.
Segundo, obsérvese que  en la última frase citada bastaría tachar “una interpretación de” para afirmar que lo que los jueces están diciendo es que la ley no puede llevar a la frustración de la finalidad persecutoria en delitos de lesa humanidad. Es decir, los jueces, en estos casos, no están vinculados por la ley, por lo que nosotros, el pueblo, decidimos, sino que pueden decidir conforme a su leal saber y entender, en virtud de su acceso privilegiado a la razón. Esto no es estado democrático de derecho.

El carácter permanente del delito cometido.

Respecto de esta cuestión cuatro de los cinco jueces, dos por la mayoría y dos por la minoría, entienden que el delito juzgado es permanente (Rosatti guarda un sugerente silencio al respecto). Pero difieren en relación a si la ley penal más benigna se aplica a delitos permanentes.
Recordemos que un delito permanente (a diferencia de los delitos inmediatos, como el matar a otro) es aquel que continúa cometiéndose, desde el momento de inicio de la conducta y a lo largo de todo el tiempo hasta que el autor cesa en su comisión (la apropiación de niños o la desaparición forzada de personas son delitos permanentes). Claro que, en el caso, un delito permanente como la tortura o la privación de la libertad, que duró lo que duró pero terminó de cometerse aun en dictadura, no cuenta como permanente, pues ya está consumado. Lo que importa es que el delito al día del dictado del fallo se siga cometiendo.
Vale aquí recordar el artículo 2: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito  fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.  ¿Cuál es  el tiempo, el momento en que se comete el delito? Determinar esto nos permite identificar la ley aplicable (la más benigna).
La mayoría entiende que la ley penal más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente. Ello porque la permanencia “en modo alguno inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y, con ello, se configuren las únicas condiciones a las que la norma referida supedita la aplicación de la ley más favorable.” Es decir, la ley no estaría exigiendo que el delito se haya terminado de cometer, también se aplica a los que aún se están cometiendo al tiempo del fallo. El legislador no hizo ninguna distinción al respecto.
La minoría, por su parte, sigue una línea similar a la de antecedentes como “Jofre”. En esa causa el Procurador había distinguido tres momentos relevantes para la aplicación de la ley penal más benigna: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos. El principio de ley penal más benigna se aplicaría si entre el momento a) y el momento b), es decir durante el lapso intermedio, se dictara una nueva ley más favorable al imputado. Pero en el caso planteado el tiempo de comisión del delito  es un lapso que va desde la comisión de los hechos durante la dictadura hasta el presente, pues el cuerpo de la víctima no ha aparecido. Si esto es así no estamos ante la hipótesis del artículo 2.
En el caso del delito permanente, sostenía el Procurador en “Jofre”, rigieron dos leyes durante el transcurso de la comisión del delito. No hay sucesión de leyes penales (el caso supuesto por la ley penal más benigna), sino coexistencia de leyes. Pero dado que no podemos aplicar ambas se ha de decidir el caso en virtud de la última, pues la ley posterior deroga a la anterior.
¿Quién tiene razón sobre el punto? A primera vista (de hecho está fue mi primera lectura) uno podría pensar que la respuesta no es obvia, que ambas interpretaciones parecen razonables, sensatas. Ello porque el texto de la ley, en tanto refiere al tiempo de cometerse el delito puede entenderse en los dos sentidos.  No está claro si “el tiempo de cometerse”  requiere que el delito ya haya dejado de cometerse. Pero si hay ambigüedad entonces la ley debe interpretarse en favor del imputado. Ello por aplicación del principio favor libertatis (interpretación restrictiva de las normas que limiten la libertad) Por lo que también en este punto pareciera llevar razón la mayoría.
Pero bien miradas las cosas la razón la lleva en esto la minoría: un delito permanente a la fecha en que se dicta el fallo es uno que aun en ese momento se está cometiendo: si el cuerpo del desaparecido no ha aparecido o la persona a quien se sustituyó su identidad en los casos de sustracción de menores todavía no la conoce,  entonces ese delito se está cometiendo hoy. Por lo tanto no hay conflicto temporal de leyes: a un delito que se comete hoy le es aplicable la ley actual.
Bajo el supuesto, aceptado por la Corte, que el delito juzgado es permanente, lleva razón la minoría. Además, la afirmación de que en delitos permanentes se aplica la ley penal más benigna fue sostenida sólo por dos de los tres jueces de la mayoría (Rosatti guardó silencio sobre el punto). De modo que hay en realidad una minoría argumentativa sobre esta cuestión. En próximos pedidos de aplicación del criterio vigente por parte de delincuentes de lesa humanidad que hayan cometido delitos permanentes, que los estén cometiendo al momento del fallo, la Corte deberá entonces fallar de conformidad al voto minoritario.
El único problema que, a mi juicio, queda por resolver es el siguiente: Hasta donde alcanzo a ver, el delito permanente a la fecha del fallo es el de desaparición forzada de personas: Jorge Mario Roitman, víctima en uno de los casos imputados a Muiña, continúa desaparecido. Los demás, privación ilegítima de la libertad, torturas, aun si permanentes, ya cesaron en su ejecución incluso antes de dictarse la ley de dos por uno. De modo que sólo se podría plantear la cuestión del delito permanente si estuviera en discusión un caso de desaparición forzada. De ser así, cabe aclarar, no surgiría el problema de si se estaría violando el principio de irretroactividad de la ley penal (se aplica sólo para casos futuros). Pues si bien el delito de  desaparición forzada del art. 142 ter del código penal, se incorporó por ley 26679 del año 2011, al ser de tipo permanente se sigue cometiendo al momento del fallo, por lo tanto, por las mismas razones que vimos arriba, debe aplicarse la ley vigente en ese momento (tal como sostuvo la Corte Interamericana en Gelman vs.  Uruguay).
Pero hete aquí que a Muiña se lo juzgó por los delitos de privación ilegítima de la libertad y torturas (arts. 144 bis inciso 1°, 142 inciso 1° y 144 ter); no por desaparición forzada de personas. Si esto es así no se abre en Muiña la cuestión de si el delito es permanente y si, en consecuencia, se debe o no aplicar la ley penal más benigna. A Muiña, en tanto se lo juzgaba por delitos consumados, no permanentes,  debe aplicársele el beneficio. Otro modo de poner esto (más benevolente con la postura de la mayoría aunque no necesariamente conforme con la literalidad del texto) es la siguiente: la mayoría de la Corte está afirmando que el beneficio se aplica sólo a delitos permanentes cuya ejecución haya finalizado antes de la sanción de la ley de dos por uno y por lo tanto cuentan ya como delitos consumados.
¿Significa mi conclusión respecto del caso que estoy de acuerdo desde el punto de vista político o moral  con que se beneficie con disminuciones de pena a los genocidas? ¿Qué me guste el contenido de la decisión?  En lo más mínimo. La ley de dos por uno debiera haber hecho una excepción respecto de los delitos de lesa humanidad. Pero nosotros, al dictar esas leyes, no hicimos, como comunidad, esas excepciones. No pidamos que los jueces las hagan por nosotros. Pues no tiene sentido decir “ley y derechos humanos y universales para todos menos para los genocidas.”
¿Debemos, por último, respeto al fallo de la Corte? Como vimos está jurídicamente equivocado. No acierta en la respuesta correcta al caso aunque ésta es suficientemente clara. También está moralmente equivocado porque la distinción jurídica que deja de tener en cuenta (que a los delitos permanentes no se les aplica el principio de ley penal más benigna) es una distinción moralmente relevante.  Debemos criticarlo, incluso manifestarnos en contra del fallo, dando un mensaje claro a la Corte en el sentido que, al menos cuando es posible,  nos importa que busque y aplique la respuesta correcta en derecho. Ello para todos los casos pero sobre todo en aquellos de profunda relevancia política y social. Pero, como decía más arriba, nuestro repudio al fallo, a la insuficiencia de las razones que brinda y a sus consecuencias, debe a la vez ser un compromiso con el Estado de Democrático de Derecho, no una vía hacia el escepticismo para  con nuestras instituciones.

jueves, 4 de mayo de 2017

El autoritarismo encubierto. Haciendo lo que hay que hacer.



Una discusión clave en la Argentina actual es qué etiquetas político-ideológicas, y en qué sentido específico, son pertinentes para caracterizar y entender el gobierno de Mauricio Macri. No se trata de una vocación neurótica de querer ordenar el mundo o de intentar domesticarlo mediante nuestros limitados lenguajes. Pensar de manera rigurosa para poder elaborar una crítica ideológica es un paso clave e inescindible de cara a realizar la tarea más apremiante de los sectores populares: la construcción de una nueva mayoría que combata el avance del neoliberalismo en nuestro país. Afinar nuestra mirada y encaminarnos a una definición precisa del adversario político es la primera garantía para no terminar dando manotazos al aire y luchando contra un fantasma que sólo existe en nuestros prejuicios.
Podríamos afirmar que hay dos lugares privilegiados a través de los cuales uno puede realizar una caracterización de un gobierno. Uno es bien obvio: lo que el gobierno hace. Es decir, cuál es el contenido de las decisiones adoptadas, a qué intereses responde, quiénes se benefician y quiénes son los perjudicados. Otro lugar que nos puede ayudar a aprehender ideológicamente un gobierno son los argumentos, los valores y los sentidos que emplea en la pretensión de legitimar sus decisiones. Aquí es donde podemos encontrar precisamente un rasgo autoritario del Pro.
En estos ya más de 500 días de Macri en el poder, han circulado muchos argumentos diferentes. “Pesada herencia”, “sinceramiento”, “decir la verdad”, “hacer lo correcto”, “poner la verdad sobre la mesa”, “es doloroso, es difícil, pero…” y “no hay plan B” son algunos de los términos repetidos en estos tiempos. Recientemente, apareció uno que, creemos, pone en evidencia cuál es el parentesco entre toda esta maraña compleja de explicaciones y da cuenta en ello de cierto autoritarismo oculto en el Pro. Nos referimos al nuevo slogan publicitario del Gobierno Nacional: “haciendo lo que hay que hacer”.
Cuando un gobierno pretende defender sus acciones afirmando que está haciendo simplemente lo que hay que hacer, cuando dice que actúa sólo en función de lo estrictamente necesario o que hace algo porque sencillamente es lo correcto está negándose a abrir el debate sobre el contenido de sus políticas. ¿Qué alternativas podría haber a lo correcto, a lo necesario? Quien alcanza la verdad, quien logra saber qué es lo necesario, no tiene más función que dedicarse a realizarlo y, en la medida en que está haciendo lo correcto, sus opositores invariablemente serán valorados en términos de necedad, irracionalidad o demagogia. ¿Qué persona sensata podría oponerse a lo correcto?
O asumís lo correcto o serás confinado al lugar de la locura o de la nostalgia. No hay diálogo posible con quienes no estén dispuestos a entender y a apoyar lo que hay que hacer.
Pero, además, también cabría preguntarse ¿quién define lo correcto? ¿Quién fija qué es lo que hay que hacer? ¿Dónde se decide aquello por hacer? ¿Es el gran empresariado, son los agroexportadores? ¿Es el sector industrial o el financiero? ¿Será, quizás, el omnipotente Durán Barba? ¿O la ciencia económica es quien establece, por ejemplo, el plan económico objetivamente verdadero? ¿O son las recetas de los organismos multilaterales de crédito? ¿O las principales potencias mundiales? Más allá de las repuestas concretas a estos interrogantes, lo relevante ahora es evidenciar la lógica del argumento: aquello que hay que hacer no es discutible, no es politizable. La frontera entre lo correcto y lo incorrecto no es establecida a partir de una disputa entre una pluralidad de puntos de vista. Lo correcto está ahí disponible, fuera del ámbito de la política, y un político racional no debe más que abrazarse a ello y poner todo su esfuerzo en su realización. Un político que dice saber lo que hay que hacer y dice contar para ello con el mejor equipo de los últimos 50 años pone a la ciudadanía frente a un dilema que nada tiene de democrático: la razón te permitirá reconocer y confiar en dicha sapiencia o, sencillamente, serás un irracional, un utópico o un nostálgico de épocas pasadas.
El corolario de esto es una democracia sumamente limitada, donde los ciudadanos forman a través de su voto gobiernos que antes que “decidir qué es lo que hay que hacer” se limitan a “hacer lo que hay que hacer”. Si el plan fracasa, sus ejecutores podrán desresponsabilizarse de ello, ya que no fueron quienes lo elaboraron. Estamos frente a la muerte de la democracia: votamos gobiernos que no deciden qué hacer, por lo que no podemos exigirles que rindan cuentas, ya que no hicieron más que lo que otros definieron como lo correcto.
Una oposición popular no podrá sino construirse a partir de lo que la política democrática nunca puede dejar de ser. La política es hacer lo que uno cree correcto y para ello no contamos con más argumentos que con las propias convicciones.

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